品圆说刑 | 刑事辩护中的攻与防

刑事辩护贯于侦查、审查起诉、审判各个阶段，部分辩护律师往往在审查起诉阶段才真正进入辩护角色，而在侦查阶段的工作仅仅局限于会见犯罪嫌疑人、与公安机关沟通、提交取保候审申请书、不予批准逮捕申请书、羁押必要性审查申请书；在审查起诉、审判阶段也仅仅是根据卷宗中的证据材料进行质证、提出辩护意见，而不注重有利于犯罪嫌疑人证据的收集。这种一味防守的辩护模式往往不能起到较好的辩护效果。笔者认为，辩护中通过向犯罪嫌疑人及其家属了解基本情况后，就应当考虑收集对犯罪嫌疑人有利的无罪证据或罪轻证据，这种攻防结合的辩护模式能更有效地维护当事人的合法权益。笔者结合近年来通过主动收集证据，以攻防结合模式成功办理的刑事辩护案件，探讨一下辩护律师应当收集哪些证据，如何通过攻防结合的模式为犯罪嫌疑人、被告人提供有效的辩护。

一、从主观方面寻找收集证据

大多数犯罪的构成要件中，主观方面必须具有犯罪的故意，很多刑事案件的争议焦点往往集中在犯罪嫌疑人、被告人有没有犯罪故意。因此，辩护人如何通过收集证据，来证明行为人没有犯罪故意就显得尤为重要。

案例一

犯罪嫌疑人侯某某以其房产做抵押向被害人周某某向周某某借款10万元用于去云南做药材生意。并约定借期3个月，月息3%，到期可续借。侯某某于当晚用该笔资金进行网络赌博输掉9万余元。次日，侯某某再次向周某某借款人民币4万元，当日在网络赌博过程中又输掉3万余元，此后，侯某某又陆续向周某某陆续借款十几万元。还款界期前，周某某不断向侯某某催款，侯某某表示会尽快归还，并希望续借，先按时归还利息，并称会尽快筹款将房屋赎回后出卖，用以还债。后周某某发现抵押的房产证系伪造，即向公安机关报案。

公安机关以侯某某涉嫌诈骗罪立案侦查。讯问中，侯某某称自己因准备去云南做药材生意，向周某某借款，由于疫情原因一时不能出去，打算参与网络赌博赚点钱等疫情好转再去云南。房产证确系伪造，但这是因为其几年前向葛某某以房抵押借款，答应葛某某如果不能偿还本息，葛某某可以将房屋卖掉以后抵债。由于侯某某父亲反对其以房抵押向葛某某借款，因此当时就找人做了一本假房产证应付其父亲。侯某某一直按时偿还葛某某的利息，并一直居住在该房屋内，也从来没有人来要求自己搬出去，所以一直认为房产还登记在自己名下，直到在网络赌博中输了十几万元，其打算向葛某某赎回房产并出卖后来偿还债务。因此其在网络赌博中输钱后，去公证处调取了当时的《公证书》及相关《委托协议》，到不动产登记交易中心调了《常州市存量房买卖合同》，这才发现房产早在向葛某借钱后不久就已经不在自己名下，这才感觉上当了。经咨询相关人员，才得知可能被“套路贷”了，于是向其住所地派出所报警，并与葛某某补签了《房屋抵押借款协议》。公安机关认为侯某某的供述是在编故事，以非法占有为目的，使用假房产证做抵押，借款用于赌博导致到期不能归还，遂以侯某某涉嫌诈骗罪对其采取监视居住的强制措施。

笔者接受委托后，向侯某某详细了解了前后两次分别向葛某某、周某某借款的经过，并向其收集了去公证处调取的《公证书》及相关《委托协议》、到不动产登记交易中心调取的《常州市存量房买卖合同》、到住所地派出所报警的接处警记录、与葛某某补签的《房屋抵押借款协议》用以证明其在网络赌博输钱后，打算通过卖房用以还周某某借款的主观心理，证明其不是以非法占有为目的；另外，还向其收集了向周某某借款前，其在云南的车辆、住宿、餐饮轨迹，用以证明其此前在云南做药材生意的事实，提出向周某某最初的借款目的是去云南做药材生意，而不是因借款用于网络赌博而欺骗周某某用于做药材生意，借钱当初没有虚构事实的合理怀疑。这些证据都证明了侯某某在接受公安机关讯问时说的都是事实，不是在编故事。辩护人向公安机关提交了书面辩护意见，并附相关证据，证明认定侯某某具有非法占有目的的证据不足，侯某某与周某某之间仅是民间借贷纠纷，不构成诈骗罪。经与公安机关多次沟通后，最终公安机关作出撤案决定。

案例二

犯罪嫌疑人顾某某因涉嫌非法经营罪被公安机关移送审查起诉委托笔者为其辩护，希望争取缓刑。接受委托后，笔者通过阅卷和询问顾某某了解到，2016年9月4日，顾某某将其开办的常州市某电子有限公司在生产过程中产生的危险废物蚀刻液14吨出售给犯罪嫌疑人张某某，后张某某将该批蚀刻液非法处置导致污染环境。公安机关认定犯罪嫌疑人顾某某主观上明知犯罪嫌疑人张某某有可能非法处置危险废物的依据是该次处置没有依法开具五联单。顾某某称平时每次都会依法开具五联单，而且每次张某某也都是将蚀刻液依法处置的，那次正好是由于特殊情况，约定好让张某某先把蚀刻液拖走，后面补办手续的，结果后来就手续一直没办，没想到张某某把那次的蚀刻液非法处置了。笔者在详细了解情况后，认为如果顾某某所讲是事实，主观上不具有应当知道张某某非法处置危险废物的可能性，不能把明知违反行政法和明知张某某非法处置危险废物混为一谈。因此，笔者向顾某某收集了公司历次处置蚀刻液开具的五联单、历次交易的称重记录及转账凭证用以证明涉案公司仅2016年9月4日因特殊情况未开具五联单，其余都依法开具了五联单，还证明2016年9月4日处置给张某某的蚀刻液单价与平时相当。这些证据证明了不能排除顾某某主观上不明知张某某非法处置蚀刻液的合理怀疑，结合涉案卷宗，笔者认为认定顾某某与张某某共同犯罪的证据不足，按照疑罪从无的原则，检察机关应当对顾某某作出不起诉的决定，并向检察机关提交了书面辩护意见及收集的相关证据，请求检察机关作出不起诉决定。后检察机关经过审查，作出了存疑不诉的决定，并解除了对顾某某的取保候审强制措施。

二、从客观事实方面寻找收集证据

事实不清，往往是辩护律师主攻方向，但又往往在审查起诉阶段阅卷后，才针对证据提出证据不足的辩护意见。笔者认为，在侦查阶段就要围绕客观事实收集证据，尽量用法律事实来证明客观事实，为犯罪嫌疑人提供有效的辩护。

案例三

范某某因借款给恽某某800万元，并且双方通过各自所控制的公司对公账户转账。恽某某到期不能归还，双方商定用上海一套房产抵给范某某。后房价上涨，恽某某想赎回房产，双方又商定3年内恽某某在归还800万元本息后，范某某将房产返还。后恽某某不但未能归还本息，反而又要向范某某借款1200万元，范某某了解到恽某某用以抵押的美国房产价值仅有人民币300余万元，就多次来回打款1200万元，实际打款只有400万元，另外800万元要求恽某某把对公账户转平，否则会产生税收损失。后恽某某既未归还借款，也未将公司对公账做平，范某某向法院起诉。后恽某某与范某某口头答应还款1200万元，并在法院调解，并委托前妻戈某参与调解。由于恽某某在国外，其寄给前妻的委托书实际不是参与诉讼的授权委托书，而是卖房的委托书，因此在开庭调解当天，范某某与其委托的律师要求戈某重新写一张授权委托书，并让戈某代恽某某签名。调解后，恽某某反悔，称其没有授权委托戈某调解，在法院开庭时，范某某威胁戈某。恽某某向公安机关控告范某某虚假诉讼，公安机关立案侦查。后恽某某又对民事案件提起再审，在发回重审过程中，一审法院认为范某某涉嫌经济犯罪，驳回了其起诉。此时距公安机关以范某某涉嫌虚假诉讼罪立案侦查已经有一年半。范某某找到笔者，委托笔者为其辩护。

笔者了解案情后，围绕当初的客观事实收集了大量证据。

1. 收集了相关时间段范某某与恽某某、戈某的所有微信聊天记录，用以证明开庭调解结束后的几天内，恽某某、戈某还是和范某某正常联系，并且两人后来还分别向范某某借钱并在一段时间后归还了。

2、收集了恽某某寄给戈某的卖房授权委托书，用以证明一方面恽某某有意向把房卖了还款给恽某某，一方面证明参与诉讼的授权委托书上的日期与卖房委托书上的时间一致，说明恽某某有委托的真实意思，不过是不清楚应该提交哪个委托手续。

3、收集了开庭时的调解笔录，用以证明在开庭时，法官当庭让戈某打电话给恽某某确认委托关系，说明戈某称范某某逼其代恽某某签署授权委托书和重审期间称在开庭调解时从未与恽某某通话是在撒谎。

4、收集了范某某起诉戈某民间借贷150万元的民事调解书，用以证明该笔民间借贷发生在范某某与恽某某民间借贷案件调解后5天内，说明范某某当时没有威胁戈某调解，同时也用以证明范某某答应恽某某还款后可以回赎房产，是和借款给戈某同样的让与担保方式。

5、收集了恽某某在把房产过户给范某某时，恽某某《不动产登记申请书》，上面记载了恽某某和戈某系夫妻关系，结合微信聊天记录中恽某某一直称戈某是夫人、老婆，而实际两人早已离婚，该证据可以证明范某某被两人所骗，一直以为两人是夫妻关系。同时也可以证明两人是为了逃避债务的假离婚。

6、收集了民事诉讼再审和重审的裁判文书和庭审笔录，经过分析，用以证明恽某某和戈某的陈述有很多前后矛盾、与其它证据矛盾。

7、收集了恽某某及其所控制的公司涉及十几个法院数十起民事诉讼的裁判文书，用以证明，恽某某、戈某在民事诉讼中虚假陈述的目的是为了逃避债务，达到欠钱不还的目的

通过以上全方位的取证，并经过梳理，客观事实已经基本清楚，笔者向公安机关提交了书面辩护意见并附相关证据。公安机关经过研究后，很快撤销了案件。

三、从法益被侵害程度寻找收集证据

针对数额犯，从法益被侵害程度角度出发收集有利于犯罪嫌疑人、被告人证据，往往能降低对涉案金额的认定，从而起到较好的辩护效果。

案例四

某社区报案称犯罪嫌疑人夏某私自在公共厕所自来水管上私接水源，将盗窃的自来水用于粮油店经营和生活，盗窃自来水价值近万元。接受委托后，笔者计算了一下用水量，在长达一年多时间内平均每天用水量要10余吨。作为路边一家小粮油店，怎样的用水量才能达到无论春夏秋冬日均用水量能达到10余吨。于是笔者通过勘查现场发现，整个区域分成三块，经营粮油的面积仅5平方米左右，一家三口住宿的面积仅3平方米多点，除了一张床只有有限的活动空间，一个厨房淋浴混用的空间仅2平方米左右，一个淋浴器、一个普通水龙头是整个这家粮油店的水源。路边上、粮油店白天人来人往，如果一直开着水龙头，有很多人会看见，从情理上讲，犯罪嫌疑人也没有必要一直开着水龙头。于是笔者又来到公共厕所，查看了私接水源的情况，并询问了长年在该公共厕所门口修鞋的皮匠。据皮匠称，公共厕所里的冲水水伐经常坏，经常会出现水哗哗的流。通过现场勘查和现场走访，一切都清楚了，笔者向公安机关提交了书面辩护意见，并附皮匠的谈话笔录，最终夏某被无罪释放。

四、寻找收集办案人员违法办案的证据

公安机关插手经济纠纷、徇私办理人情案的情况屡见不鲜，如果说刑事辩护主要围绕案件本身收集证据的话，对于这类案件往往很难收集到消极事实的证据，辩护工作很难有效展开。那么，我们就没有办法了吗？非也！这种情况我们就要特别重视与办案人员多沟通，在沟通时进行录音；另外通过收集相关法律文书，来证明办案人员主观上具有插手经济纠纷、徇私办理人情案的事实。然后通过向纪检部门反映、向检察机关申请立案监督，来达到有效辩护的目的。此类证据的收集，一定要控制好表面上拉近与办案人员的关系，不能得罪办案人员，因为他们具有极强的防备心理，否则就取不到想要的证据。

案例五

某建设工程有限公司在山东省某县承建市政项目，因某县环保局结欠建设方工程款4000余万元，施工方通过仲裁、法院诉讼、强制执行等法律程序向某县环保局主张权利。某县环保局提出2700万元调解，遭到施工方拒绝。某县领导即指使某县公安局插手经济纠纷，先以施工方涉嫌合同诈骗罪对施工方立案侦查，并将工程项目经理和一名工作人员刑事拘留。笔者接受委托后，向某县公安局经侦大队大队长、承办人了解到，虽然以合同诈骗罪立案，但公安机关还以行贿罪、串通招投标罪等多个罪名进行侦查，而且称已经做实了行贿罪的证据。但根据笔者向某施工方了解的情况，作为经侦专业办案人员，应当可以根据事实明显判断出不符合合同诈骗罪、串通招投标罪的构成要件，而对于行贿罪，施工方胸有成竹的承诺绝对不可能存在，如果如公安机关称已经做实了行贿的证据，那只有一种可能，就是公安机关违法办案并栽赃。另外，笔者通过施工方所在地公安机关了解到，某县公安机关经侦大队到本地办案、带走并刑事拘留两名工作人员，没有按照公安部三令五申的规定向其所在上级省公安厅备案，并到施工方所在地公安机关办理协作手续。后来又因没有其上级省公安厅的备案手续，遭到施工方所在地公安机关的拒绝协作。某县公安局经侦大队长、民警在明知没有协作手续的情况下，仍然在施工方所在地违规办案。后某县公安局经侦大队长再次来到施工方单位调查取证时，笔者向其阐明了某县公安局插手经济纠纷的理由，并提出某县环保局涉嫌合同罪、某县领导及其公安局相关人员涉嫌滥用职权罪、敲诈勒索罪、某县环保局涉嫌诬告陷害罪等违法行为，同时告知其已经向政法委、纪委、检察机关寄送了相关材料，要求有关部门严肃查处某县公安局插手经济纠纷的违法行为。然而，此后某县公安机关不但没有停止违法行为，反而将案件移交给刑侦大队，称以涉嫌其他罪名继续违法办案。而经两名被刑拘人员的辩护人反映，刑侦大队民警提审的问题都是经侦大队以前提的问题，根本不涉及其他情况，而且拒绝将目前涉嫌的罪名告知辩护人。两名被刑拘人员在被刑拘30天后取保，取保候审决定书所涉嫌的罪名居然是两人的主体身份都不符合犯罪构成要件的“提供虚假证明文件罪”。本案中，笔者虽然无法取证说明涉案施工单位无罪，但在与公安机关办案人员接触、沟通过程中均录音取证，并收集了相关的刑事拘留家属通知书、取保候审决定书等相关法律文书。录音中反映出的办案人员说话前后矛盾以及公安机关地毯式排查办案方式足以证明公安机关在插手经济纠纷。该案笔者整理了多份材料向多个上级部门反映汇报，目前某县检察院已经受理了立案监督，公安机关也暂停了违法办案。

五、江苏品川律师事务所刑事团队律师提醒

侦查阶段是刑事案件第一个程序，是不是及时有效的辩护，会成为整个案件走向的关键。侦查、审查起诉、审判三个阶段，程序越往后，辩护的成功率越低。及时尽早开展取证工作，是切实维护犯罪嫌疑人的保障。

辩护律师们，为了您当事人的合法权益，建议您一定要重视对当事人有利证据的收集，采用攻防结合的辩护模式，真正通过有效辩护实现成功辩护的目的。