民法典系列（六） | 商业战场上商业秘密和专利保护该如何取舍

民法典中第一百二十三条直接将商业秘密并列于作品、发明、实用新型、外观设计、商标、集成电路布图设计、植物新品种等知识产权客体。就此商业秘密的法律变革同样说明了商业秘密的保护正在被越来越多的商业主体所关注。

可口可乐可谓把“商业秘密”用到了极致，不仅通过保护商业秘密保障了可口可乐在国际市场上长期处于垄断地位，带来了巨大的经济效益，同时可口可乐出奇的配方保密方法无异为其打了一个持久不衰的广告。

2011年，可口可乐公司将拥有125年悠久历史的神秘配方移至位于美国亚特兰大总部的“新可口可乐世界”博物馆。秘方存入一个3米高的密闭拱形金属容器内，向公众开放参观。

专利权和商业秘密权同样均属于知识产权，目前大部分企业都会认为保护自己的新技术就必须尽早申请专利，缺乏对商业秘密保护的意识和理解。

商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

专利，是指对产品、方法提出的新的技术方案，需要通过向国知局提出申请，授权公开后才能获得知识产权保护的技术信息。

商业秘密权和专利权的区别

一、权利主体

商业秘密的权利主体是不确定的，同样的商业秘密可能有多个主体均采取了保密措施，多个商业主体均可以对商业秘密进行占有、使用、处分和收益。

专利权的权利主体是确定的，只有专利权人才拥有专利权，专利权人可以自己使用专利技术，还可以许可给别人使用专利技术从而获得实施许可费。

二、保护客体

商业秘密既可以是保护技术信息，也可以保护经营信息，商业秘密的保护中，技术信息的创造性有高有低，经营信息并没有创造性，是否构成商业秘密取决于信息本身的秘密性和价值。

专利权只能保护技术信息，且技术信息要想得到专利权的保护，必须具有一定的新颖性、创造性和实用性，获得授权并公开为公众所知才能获得保护。

三、保护期限

商业秘密的保护期限具有不确定性，期限的长短取决于权利人的保密措施，只要商业秘密没有被公开就能一直保护下去。

专利权的保护期限是确定的，发明专利的保护期限为20年，实用新型和外观设计专利的保护期限为10年。

四、取得方式

商业秘密自商业秘密产生之日起自动取得，无须国家审批。

专利权需要经过国知局的审批授权才能取得。

在商业战场上，经营者如何综合利用商业秘密权和专利权共同保障自己的权益，需要从以下因素综合选择：

1、技术信息是否易于研发

一般情况下产品技术方案不是太复杂，可以通过拆解或者反向工程即获取的技术应考虑采用专利来保护。比如机械结构类的产品一旦被公众所见，很容易通过拆解和分析复制出相同的产品，且一旦侵犯专利权，也容易通过对比分析判定侵权，则应该采用专利保护技术方案；而一般比如配方类产品，在制备工程中，各工艺的时间和温度把控也非常重要，对于竞争对手而言比较难仅仅从分析成分的手段就可以配出相同的产品，则应该考虑采用商业秘密保护。

2、技术信息的更新迭代时间的长短

如果技术信息在较短的时间内不断的更新换代，由于申报专利也需要一定的审核时间，则可以通过商业秘密暂时保护起来，而省去了繁琐的专利申请工作。

3、技术信息能否达到专利授权的标准

如果一项技术本身比较简单，预判并不能获得专利授权，那么就可以通过商业秘密保护起来。

五、结语

由于商业秘密允许多个实体共同拥有相同的商业秘密，一旦他人独立研发出相同的技术时，并不构成对商业秘密权的侵害，而一旦他人就同样的技术申请了专利并授权后，拥有商业秘密的主体只能在原有的经营范围的继续生产，而不允许扩大再生产，专利权人则可以通过专利技术获得最大的收益。商业秘密的保护依赖于保密措施，因此权利的存在具有不稳定性。

总之，商业秘密和专利保护各有利弊，商场如战场，需要经营者综合考虑作出取舍。