品圆说刑 | 非法放贷之刑事责任解析

2019 年 10 月 21 日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部( 以下简称“两高两部”) 发布《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》( 法发〔2019〕24 号) ( 以下简称《意见》) ，明确情节严重的非法放贷行为应当以非法经营罪定罪处罚，指明了对非法放贷行为予以刑法规制的路径。

民间借贷，是一种广泛存在的民间资金融通活动，作为平等民事主体之间的经济互助行为，一定程度上满足了社会融资需求，对于促进经济发展起到有益补充作用。但由于其游离于正规金融体系之外，自身带有混乱、无序的弊端，故在逐利动机驱使下容易发生性质变异，其常常伴随着高利贷、套取资金、砍头息、暴力催债等乱象。实践中，非法放贷行为缺乏明确、统一认定标准，是否应对非法放贷行为追究刑事责任、应对哪些非法放贷行为追究刑事责任、应以何种罪名追究刑事责任也均存在认识分歧。为解决这些问题，《意见》对非法放贷行为的认定及定罪处罚标准进行了详细的规定。

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非法放贷行为的认定

《意见》第一条第一款将“非法放贷行为”界定为“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序”，并在此基础上进一步明确，实施非法放贷行为达到“情节严重”程度，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

从《意见》对“非法放贷行为”的陈述，我们可以看到“非法放贷行为”至少具备以下几个特征：

（一）放贷行为的违法性。

非法经营罪属于行政犯，需要“违反国家规定”才能入罪。国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款第（三）项规定：“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：……非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖”。同时，在第二十二条中规定：“设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任……”《银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”第四十四条规定：“擅自设立银行业金融机构或者非法从事银行业金融机构的业务活动的，由国务院银行业监督管理机构予以取缔；构成犯罪的，依法追究刑事责任……”因此，从事发放贷款业务需要经过有关金融监管部门批准。“未经监管部门批准，或者超越经营范围”，是认定非法放贷行为并进而视情节对其以非法经营罪论处的必要条件。

（二）放贷活动的职业性。

普通的民间借贷行为一般是互助式的、偶然的民间资金融通行为，而非法放贷作为一种经营行为，必然包含着出借目的营利性和出借行为反复性及经常性。《意见》第一条第一款规定非法放贷行为人需“以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款”，并且在第一条第二款明确“前款规定中的‘经常性地向社会不特定对象发放贷款’，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。”此外，《意见》第一条第三款还进一步明确了贷款到期后延长还款期限这一情况下，发放贷款次数的计算问题。应当注意的是，在延长还款期限后仅改变约定利率或者利息计算方式，但出借的本金金额未实际增加的，发放贷款次数仍按照1次计算；如果在延长还款期限后追加出借资金，或者将借款人已偿还贷款重新借出的，放贷次数另行计算。以上对于非法放贷行为的明确规定，区分了非法放贷行为和正常的民间借贷，揭示了非法放贷行为人以放贷为业的行为实质。

（三）放贷对象的不特定性。

《意见》第一条第一款强调非法放贷行为人发放贷款的对象是“社会不特定对象”，并且在《意见》第一条第二款将“社会不特定对象”解读为“不特定多人（包括单位和个人）”，即非法放贷行为人需要2年内累计向多个不特定的单位或者个人，以借款或其他名义出借资金10次以上。由此可以看出发放贷款行为的开放性，是非法放贷这一非法金融业务活动与民间借贷的又一重要区别。

同时，在《意见》第四条，又区分了不同情况，对“向社会不特定对象发放贷款”的把握问题作出明确。《意见》第四条规定：“仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金，不得适用本意见第一条的规定定罪处罚。”也就是说，如果行为人出借资金仅限定于亲友、单位内部人员等特定对象，其行为就不符合非法放贷这一非法金融业务活动的对象不特定性特征，不宜认定为非法放贷，更不能以非法经营罪论处。

针对司法实践中非法放贷行为手段不断翻新的实际情况，为避免行为人假借向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金之名非法放贷，《意见》第四条明确，具有以下三种情形之一的，定罪量刑时应当与向不特定对象非法放贷的行为一并处理：（一）通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款的；（二）以发放贷款为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其发放贷款的；（三）向社会公开宣传，同时向不特定多人和亲友、单位内部人员等特定对象发放贷款的。

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关于“非法放贷行为”的入罪标准

根据刑法第二百二十五条规定，以非法经营罪追究刑事责任需要达到“情节严重”的程度。《意见》将“非法放贷行为”锁定为非法高利放贷，结合当时的民事司法解释关于民间借贷利率的规定，明确“以超过36%的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为”是认定非法放贷“情节严重”的前提条件，从而有效防止扩大打击面。

《意见》第二条规定了“情节严重”的四种情形，分别为：

（一）个人非法放贷数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上的；

（二）个人违法所得数额累计在80万元以上的，单位违法所得数额累计在400万元以上的；

（三）个人非法放贷对象累计在50人以上的，单位非法放贷对象累计在150人以上的；

（四）造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。

关于非法放贷利率这里要注意的是，《意见》中特别指出：单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的，定罪量刑时不得计入。也就是说，行为人2年内共向不特定多人以借款名义出借资金10次，但其中只有9次实际年利率超过36%，还有1次未超过，则其行为不符合“以超过36%的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为”的前提条件，不能以非法经营罪定罪处罚。该规定同样适用于“情节特别严重”的认定标准。

此外，《意见》第三条还规定了非法放贷行为“情节严重”的特别情形，即：非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量接近本意见第二条规定的“情节严重”的数额、数量起点标准，且2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的，也可以认定为“情节严重”。这里所说的“接近”，一般应当掌握在相应数额、数量标准的80%以上。

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关于非法放贷行为“情节特别严重”的认定标准

非法放贷行为构成非法经营罪的，若情节特别严重，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。在《意见》中明确规定了以下几种“情节特别严重”的情形：

（一）个人非法放贷数额累计在1000万元以上的，单位非法放贷数额累计在5000万元以上的；

（二）个人违法所得数额累计在400万元以上的，单位违法所得数额累计在2000万元以上的；

（三）个人非法放贷对象累计在250人以上的，单位非法放贷对象累计在750人以上的；

（四）造成多名借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等特别严重后果的。

同样的，在认定“情节特别严重”的时候，若存在单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的，定罪量刑时也不得计入。而在《意见》第三条中同样也规定了认定“情节特别严重“的特别情形，即：非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量接近本意见第二条规定的“情节特别严重”的数额、数量起点标准，且以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的，可以认定为“情节特别严重”。

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关于非法放贷数额、实际年利率等的认定和计算标准

根据《意见》有关规定，实际年利率、非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量等均是影响定罪量刑的重要因素。

首先，在非法放贷数额认定方面，《意见》第五条第一款规定，明确非法放贷数额应当以实际出借给借款人的本金金额，即按照借款人实际能够完全支配和使用的借款金额作出认定。  

其次，在实际年利率计算方面，《意见》第五条第一款明确非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的，相关数额在计算实际年利率时均应计入。例如，非法放贷行为人在单次非法放贷活动中实际出借本金1000万元，借期1年，同时与借款人约定，除按照年利率24%还本付息外，还需要支付180万元的管理费。根据《意见》规定，在计算该次非法放贷行为的实际年利率时，应当以本金1000万元为基数，将240万元约定利息和180万元管理费一并计入，计得该次非法放贷行为的实际年利率为42%。  

再次，在违法所得数额认定方面，《意见》第五条第二款规定“非法放贷行为人实际收取的除本金之外的全部财物，均应计入违法所得”。

最后，针对未经处理的非法放贷行为，《意见》第五条第三款明确，“非法放贷行为未经处理的，非法放贷次数和数额、违法所得数额、非法放贷对象数量等应当累计计算。”

实践中，非法放贷是黑恶势力易于染指的重点领域。为了对黑恶势力非法放贷充分体现区别对待、依法严惩的政策精神，《意见》第七条第二款对黑恶势力非法放贷的入罪标准和加重处罚标准均大幅降低，明确据以认定“情节严重”“情节特别严重”的非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量起点标准，可以分别按照一般情况下相应数额、数量标准的50%确定；同时具有《意见》第三条第一款规定情形的，可以分别按照一般情况下相应数额、数量标准的40%确定。

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关于非法放贷与伴生、次生犯罪的罪数处断问题

针对非法放贷活动易于诱发伴生、次生犯罪的特点，《意见》第六条规定了：为从事非法放贷活动，实施擅自设立金融机构、套取金融机构资金高利转贷、骗取贷款、非法吸收公众存款等行为，构成犯罪的，应当择一重罪处罚。为强行索要因非法放贷而产生的债务，实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物、寻衅滋事等行为，构成犯罪的，应当数罪并罚。纠集、指使、雇佣他人采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段强行索要债务，尚不单独构成犯罪，但实施非法放贷行为已构成非法经营罪的，应当按照非法经营罪的规定酌情从重处罚。

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关于《意见》的时间效力问题

在《意见》出台前，虽然全国各地已有不少以非法经营罪定罪的判决，但大多数法院在对非法放贷行为是否应当入罪时，往往慎之又慎，根据最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定，拟适用刑法第二百二十五条第（四）项对非法放贷行为以非法经营罪论处的案件，均应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。为此，《意见》第八条明确，对于《意见》施行前发生的非法放贷行为，仍依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的规定办理。

民间借贷行为作为一种互助式的民间资金融通方式，具有其悠久的历史渊源和现实基础，但非法放贷行为由于其脱离了国家金融体系的监管，存在损害借贷人合法权益、滋生违法犯罪、扰乱金融秩序等社会危害性，所以我国对于非法放贷行为通过刑法来进行规制，笔者在此提醒各位，规范民间借贷，切勿以牟利为目的开展非法放贷活动，否则可能将受到刑事惩罚。